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PARTIE 1: L'ANALYSE DES DEROGATIONS

TITRE II : DEROGATIONS VISANT A FACILITER LA RECHERCHE DE LA PREUVE

CHAPITRE 3 : LA LOI DU 19 DECEMBRE 1991

Section 1 LES PROVOCATIONS POLICIERES
Section 2 LES LIVRAISONS SURVEILLEES

 

                   Cette loi vient instituer deux pratiques différentes, destinées à lutter, d’une manière que le législateur avait jugé efficace, contre le trafic de stupéfiants. La première d’entre elles, la pratique des livraisons surveillées, ne pose en droit que des problèmes minimes comparés à ceux que soulève en droit, mais aussi en éthique, la pratique des provocations policières. Étymologiquement provoquer, vient du latin "appeler à ", c’est donc l’action de pousser une personne à commettre une infraction. Mais, en replaçant ce débat sur le terrain du droit pénal général, il deux observations apparaissent :

               D’abord, pour que l’auteur d’une infraction pénale soit punissable, ou à tout le moins responsable, il faut que sa volonté, c’est à dire l’élément moral de l’infraction, soit présent ; or, dans ces situations, le provoqué est soumis à une contrainte morale, quand il se livre a la commission de l’infraction pour laquelle il a été provoqué. Mais, le domaine d’application de la contrainte morale exonératrice de responsabilité réside dans des pressions d’origine externe, la Cour de cassation exigeant à ce sujet que " ces pressions aient été assez pressantes ou assez directes pour enlever au prévenu sa liberté d’esprit ". Il faut donc se demander si ce type de pression est applicable en matière de provocation policière. En effet, le revendeur qui fait des "affaires " avec un policier qui cache son identité, dispose d’une totale liberté d’esprit : il accomplit un "acte de commerce " d’une façon rationnelle. Mais il peut en aller tout autrement, et ce n’est pas un cas d’école, lorsque les services de police ou de gendarmerie poussent une personne à reprendre ses anciennes activités illicites en lui faisant des propositions alléchantes. Si, la Cour de cassation n’hésite pas à annuler toute une procédure d’instruction, au motif qu’avait été organisée une provocation contre un délinquant en puissance inactif depuis deux mois, le procédé n’en reste pas moins condamnable et indigne de la part de représentants de la loi.

               La seconde observation se situe sur le terrain de la complicité, car la provocation d’un tiers fait de lui un complice de l’infraction qu’il a ainsi appelé à commettre. En effet, au terme de l’article 121-7 du nouveau Code pénal, le complice est celui qui, sans accomplir personnellement les éléments constitutifs de l’infraction imputables à l’auteur, a seulement provoqué ou facilité l’action principale par des agissements d’une importance matérielle secondaire. Donc, dans le cadre d’une interprétation stricte de la loi , le provocateur qu’il soit policier ou non, doit juridiquement et moralement être considéré comme le complice de l’infraction, nonobstant tout fait justificatif issu de l’ordre de la loi ou du commandement de l’autorité légitime.

               Ces considérations préliminaires étant terminées il nous faut à présent procéder à l’étude de ces deux techniques, en étudiant dans une première section les provocations policières et, dans une seconde section, le deuxième volet de cette loi de 1991, qui est celui des livraisons surveillées.

                   Cette loi vient instituer deux pratiques différentes, destinées à lutter, d’une manière que le législateur avait jugé efficace, contre le trafic de stupéfiants. La première d’entre elles, la pratique des livraisons surveillées, ne pose en droit que des problèmes minimes comparés à ceux que soulève en droit, mais aussi en éthique, la pratique des provocations policières. Étymologiquement provoquer, vient du latin "appeler à ", c’est donc l’action de pousser une personne à commettre une infraction. Mais, en replaçant ce débat sur le terrain du droit pénal général, il deux observations apparaissent :

               D’abord, pour que l’auteur d’une infraction pénale soit punissable, ou à tout le moins responsable, il faut que sa volonté, c’est à dire l’élément moral de l’infraction, soit présent ; or, dans ces situations, le provoqué est soumis à une contrainte morale, quand il se livre a la commission de l’infraction pour laquelle il a été provoqué. Mais, le domaine d’application de la contrainte morale exonératrice de responsabilité réside dans des pressions d’origine externe, la Cour de cassation exigeant à ce sujet que " ces pressions aient été assez pressantes ou assez directes pour enlever au prévenu sa liberté d’esprit ". Il faut donc se demander si ce type de pression est applicable en matière de provocation policière. En effet, le revendeur qui fait des "affaires " avec un policier qui cache son identité, dispose d’une totale liberté d’esprit : il accomplit un "acte de commerce " d’une façon rationnelle. Mais il peut en aller tout autrement, et ce n’est pas un cas d’école, lorsque les services de police ou de gendarmerie poussent une personne à reprendre ses anciennes activités illicites en lui faisant des propositions alléchantes. Si, la Cour de cassation n’hésite pas à annuler toute une procédure d’instruction, au motif qu’avait été organisée une provocation contre un délinquant en puissance inactif depuis deux mois, le procédé n’en reste pas moins condamnable et indigne de la part de représentants de la loi.

               La seconde observation se situe sur le terrain de la complicité, car la provocation d’un tiers fait de lui un complice de l’infraction qu’il a ainsi appelé à commettre. En effet, au terme de l’article 121-7 du nouveau Code pénal, le complice est celui qui, sans accomplir personnellement les éléments constitutifs de l’infraction imputables à l’auteur, a seulement provoqué ou facilité l’action principale par des agissements d’une importance matérielle secondaire. Donc, dans le cadre d’une interprétation stricte de la loi , le provocateur qu’il soit policier ou non, doit juridiquement et moralement être considéré comme le complice de l’infraction, nonobstant tout fait justificatif issu de l’ordre de la loi ou du commandement de l’autorité légitime.

               Ces considérations préliminaires étant terminées il nous faut à présent procéder à l’étude de ces deux techniques, en étudiant dans une première section les provocations policières et, dans une seconde section, le deuxième volet de cette loi de 1991, qui est celui des livraisons surveillées.
 

 

 
SECTION 1

LES PROVOCATIONS POLICIERES.

               Comme nous le verrons au cours de cette section, sous le terme de provocation policière se cache une pratique qui permet aux officiers de police judiciaires de commettre des infractions à la législation sur les stupéfiants dans le but de constater les infractions prévues aux articles 222-34 à 222-38du nouveau Code pénal. Mais la doctrine reste divisée quant à la motivation de telles pratiques. Pour certains, "dans certains domaines particuliers où la délinquance cherche la plus grande discrétion, la provocation va permettre, au moment propice, la constatation de ces infractions difficiles à faire apparaître ", pour d’autres, "elles ont pour but et pour résultat de débusquer une pensée criminelle qui ne se serait peut être pas extériorisée sans l’emploi de ce procédé déloyal " ; enfin, pour Me Caballero "c’est la difficulté qu’éprouvent les services de police à faire du flagrant délit, qui conduit la jurisprudence à admettre de tels procédés ".

               Cette pratique implique de part sa complexité et son caractère singulier une étude poussée de cette notion(§I), mais aussi, consécutivement à l’ambiguïté qui en découle, l’étude du régime de sa mise en œuvre (§II).
 

            § I - LA NOTION DE PROVOCATION POLICIERE.
 

               Issue d’une pratique ancienne cette mesure a, avec la loi du 19 décembre 1991, fait l’objet d’une réactualisation (1), dont découle un régime juridique assez tortueux (2).
 

            1 - LA REACTUALISATION D’UNE PRATIQUE ANCIENNE.

               Les états unis, souvent en avance sur la vieille Europe, ont développé une technique destinée à faire échec aux trafiquants les plus astucieux : c’est la pratique du "buy and bust" ou encore "sell and bust", mise au point aux U.S.A. par le "narcotic bureau ", ancêtre de la Drug Enforcement Administration. Plus modestement en France, la provocation fut un moyen de lutte dans le domaine économique au cours des années quarante et cinquante : les difficultés d’approvisionnement entraînent le développement d’un important marché noir, or cette pratique ne peut être appréhendée d’une façon efficace sans l’usage de certains stratagèmes destinés à confondre les suspects qui agissaient dans l’ombre de façon clandestine. Ce sont à quelque chose près, les mêmes motivations qui ont guidé le législateur dans la lutte contre le trafic de stupéfiants. La nature même de ce trafic rend les constatations d’infractions assez ardues pour les enquêteurs qui sont confrontés à un trafic souterrain difficilement palpable. Cette pratique, instituée par la loi du 19 décembre 1991, est aujourd’hui intégrée au Code de procédure pénale. Au terme de l’article 706-32 : les officiers de police judiciaire "ne sont pas pénalement responsables quand ils acquièrent, détiennent, transportent ou livrent des stupéfiants ou mettent à la disposition des personnes se livrant aux infractions mentionnées des moyens à caractère juridique ainsi que des moyens de transports de stockage de conservation ou de communication ". La notion de provocation étant posée il faut à présent étudier le régime juridique qui lui est propre.
 

               2 - LE REGIME JURIDIQUE DE L’ARTICLE 706-32.

               Cet article va permettre aux officiers de police judiciaire d’accomplir certains actes par le biais d’une autorisation et ce, en étant affranchis de toute responsabilité pénale.

               A - les fondements de l’autorisation.

               Comme nous le verrons plus loin, la nature de ces actes implique de la part de ceux qui les effectuent une participation active au trafic : ils peuvent en effet accomplir des actes positifs de trafic mais aussi fournir les moyens nécessaires à ce trafic. Or, ce type d’acte a une incidence sur leur responsabilité pénale, eu égard à leur complicité, mais le Code de procédure pénale pose le principe de leur irresponsabilité. Le fondement de celle ci réside dans l’existence d’un fait justificatif de nature à exempter l’agent de toute responsabilité. C’est l’article 122-4 du nouveau code pénal qui affirme cette irresponsabilité : "n’est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte prescrit par des dispositions législatives ou réglementaires ". La provocation étant prévue par la loi, ceux qui la mettent en œuvre ne sont donc pas responsables. Mais cette justification ne reçoit pas de la part de la doctrine un assentiment univoque, et d’une manière générale, celle ci condamne le recours à de telles pratiques : pour certains, " la société n’a rien d’utile à attendre de ce divorce de la morale et du droit pénal ", pour d’autres " on ne saurait réprimer les infractions imputables à ces expériences policières ". En effet, cette condamnation prend toute sa force quand elle est envisagée sous l’angle de l’article 7 du code de déontologie de la police nationale, au terme duquel "le fonctionnaire de police est loyal envers les institutions républicaine, il est intègre et impartial et ne se départit de sa dignité en aucune circonstance ". Selon les commentateurs de ce code, les officiers de police judiciaire ne peuvent avoir recours à des méthodes qui voudraient que la fin justifie tous les moyens, car les enquêtes de police sont strictement encadrées et régies par le principe de loyauté dans la recherche de la preuve. Or, en matière de provocation, la limite entre loyauté et déloyauté est ténue, selon un auteur "ruses, stratagèmes, et artifices policiers seront admissibles s’ils se proposent pour objectif exclusif de rapporter la preuve d’une infraction souvent occulte par nature et ceux ci seront condamnés, si à l’opposé, les agents chargés de l’enquête dépassent le seuil de loyauté admissible ". Mais dans le domaine du trafic de stupéfiants, où l’argent est le seul moteur, où l’appât du gain apparaît comme la motivation nécessaire, cette avidité conjuguée à une provocation efficace, gérée comme un stimulus offert à l’agent, peut déboucher sur d’iniques résultats, tel que relancer un trafic pour une action ponctuelle et juteuse que la convoitise ne pourra empêcher de refuser. L’ex trafiquant ainsi provoqué ne pourra pas refuser ce dernier "gros coup " si tentant, si insignifiant en comparaison de l’étendue des précédents. En matière de stupéfiants, où le mobile est dicté par le profit, et plus que dans tout autre domaine, la provocation a donc un caractère déterminant sur les agissements du provoqué, qui connaît les coûts d’une prise de risque et les a apprivoisés.

               B - les fondements de la culpabilité du provoqué.

               Le provoqué va être celui qui se livre aux actes réprimés par le nouveau Code pénal. Or, cette personne ne va pas agir de son propre chef puisqu’elle répond à une sollicitation circonstanciée, et se pose donc la question de savoir si celle ci a conservé sa liberté, si la provocation n’a pas été de nature à lui ôter toute capacité de réflexion, et si donc elle n’a pas été soumise à une contrainte morale. La contrainte sous l’angle du N.C.P. permet à tout délinquant quel que soit l’élément moral de l’infraction pour laquelle il est poursuivi, de s’exonérer de sa responsabilité. C’est ce qu’envisage l’article 122-2 N.C.P. : "n’est pas pénalement responsable, la personne qui a agi sous l’empire d’une force ou d’une contrainte à laquelle elle n’a pu résister ". C’est donc sur le terrain du droit pénal général que s’oriente le débat relatif à la validité de tels comportements, et c’est la jurisprudence qui fournit des éléments de réponse à cette question.

               C - Les solutions jurisprudentielles.

               Le contentieux en matière de provocation policière est assez nourri et reflète bien l’ambiguïté d’une telle pratique. De plus la Cour de cassation entretient une certaine équivoque eu égard à la nature même des arrêts rendus en cette matière.

               Les décisions relatives à la provocation peuvent être divisées en deux tendances, l’une souple, l’autre répressive. Cette dichotomie réside dans la nature de l’infraction poursuivie.

                  a En matière économique :

               Il n’existe aucun arrêt émanant de la chambre criminelle, mais un chapelet d’arrêts de Cours d’appel soumis à une évolution contradictoire qui dépendait essentiellement, comme le soulignait le doyen Magnol, "de la forme selon laquelle se serait manifestée l’intervention policière ". Les décisions rendues suivent une évolution en trois stades. D’abord une jurisprudence "souple " accorde la relaxe systématique quand les moyens utilisés sont des moyens de pression caractérisés et comportant une démarche répétée et abondante, une mise en scène particulièrement captieuse de nature à priver le délinquant de sa capacité de réflexion. Un second courant, sans aller jusqu'à la relaxe, accorde des circonstances atténuantes au provoqué, car "la provocation peu conforme au tempérament et au caractère français a une influence déterminante sur l’acceptation ou l’offre et par conséquent a pour résultat de constituer une circonstance atténuante ". Le troisième stade jurisprudentiel est marqué par une volonté répressive, et s’oriente vers la culpabilité de l’agent car, en l’espèce, l’action policière n’avait pas déterminé la volonté de l’agent. C’est cet ultime revirement qui va fonder la position de la Cour de cassation en matière de stupéfiants.

                  b En matière de stupéfiants :

               La Cour suprême va pour la première fois en 1971, dire le droit en matière de provocations policières relatives à un trafic de stupéfiants. Dans cette affaire, la Cour va affirmer que "le fait, pour un fonctionnaire de police, de se faire passer pour un acquéreur éventuel de drogue, n’a en rien déterminé les agissements délictueux du trafiquant, mais a seulement eu pour effet de permettre la constatation d’infractions déjà connues et d’en arrêter la continuation ". La haute juridiction affirme ici l’absence de contrainte pesant sur l’intéressé et détermine l’objet de la provocation qui doit tendre à la constatation d’infractions déjà commises pour y mettre fin. La cour va réaffirmer cette position en 1972 dans une affaire où le trafiquant invoquait pour sa défense que le procédé utilisé par la police constituait pour lui une cause d’exonération ; mais, dans cette même affaire, un autre prévenu soulève comme moyen de cassation, une violation de l’article 427 C.P.P. au motif "que si la preuve est libre en principe en matière pénale, c’est à la condition qu’elle ne soit pas administrée en violation des garanties élémentaires de la défense ". Le débat est ainsi, non plus évoqué sur le terrain de la contrainte, mais sur celui de la preuve. C’est donc sur ce schéma qu’il est possible de discuter de la légitimité de la provocation, eu égard au principe selon lequel la recherche de la preuve doit s’exécuter de façon loyale : la preuve est libre en matière pénale, si, et seulement, si il n’y a pas de violation des droits de la défense. La preuve doit donc être recherchée avec loyauté mais, la police doit ruser pour confondre les trafiquants, ces ruses connaissent la limite posée par la déloyauté, et, au delà de cette limite, les éléments de preuves ne peuvent plus être retenus à l’appui d’une condamnation. La seule question est de savoir si le fait pour des policiers de procéder à des provocations n’est pas un procédé déloyal, car demander à un trafiquant ou ex trafiquant, ou à un simple d’esprit ou encore à une personne dans une situation financière inextricable s’il veut réaliser une dernière transaction des plus juteuses revient à demander à un aveugle s’il veut voir…

               Donc, si la provocation n’est pas antinomique de loyauté, il faut encore déterminer ce qu’est la loyauté, mais malheureusement aucun standard juridique ne permet de la définir. Néanmoins le régime juridique de mise en œuvre de ces provocation policières est, quant à lui, fort bien défini.
 

            § II - LA MISE EN ŒUVRE DE CES PROVOCATIONS.
 

               C’est l’article 706-32 C.P.P. qui pose le principe de la nécessaire autorisation du parquet pour procéder à de telles provocations, étant précisé que cette autorisation "ne peut être donnée que pour des actes ne déterminant pas la commission des infractions visées au premier alinéa ". Après avoir définit l’objet , la nature et la sanction de l’autorisation(1) il faudra préciser quels sont les services habilités à procéder à de telles opérations, ainsi que la nature de ces opérations (2).
 

            1 - LA NECESSAIRE AUTORISATION.

               Les provocations policières, de par leur nature discutable, ont du être entourées par le législateur d’un formalisme sans faille destiné à prévenir les abus dans sa mise en œuvre : ainsi, l’objet, la forme et la sanction du défaut d’autorisation ont ils été établis par le législateur.

               A - L’objet de l’autorisation.

               Celui ci peut se résumer d’une façon simple : l’objet de cette autorisation est d’assurer à cette opération une exécution conforme à la lettre de la loi, assurée par l’intervention du ministère public. En effet, une autorisation doit être demandée par les officiers de police judiciaire qui procèdent à la provocation, au procureur de la République, ou au juge d’instruction chargé du dossier, si une information est ouverte. Cette autorisation doit faire l’objet d’une motivation en faits : il faut qu’au préalable, le ministère public puisse s’assurer que cette provocation est dirigée contre des personnes ayant l’intention de commettre les infractions visées à l’article 706-32 C.P.P., c’est à dire des délinquants habituels, mais aussi de vérifier que le trafic préexiste à cette autorisation, mais encore "d’avoir pu recueillir tous les éléments nécessaires à son appréciation ". L’officier de police judiciaire devra informer de façon concrète le procureur de la République, pour que celui ci puisse s’assurer que, d’une part son autorisation n’est pas dénuée de fondement et que, d’autre part, cette provocation tend exclusivement à la recherche de la preuve, ce qui implique la présomption d’existence d’un trafic antérieur à l’autorisation.

               B - La forme de l’autorisation.

               La gravité de cette mesure impliquerait que cette autorisation soit soumise à un formalisme renforcé, au terme duquel une autorisation écrite s’avérerait être de nature à garantir une exécution respectueuse des droits de la défense. Or cette autorisation n’est pas soumise à l’écrit : un amendement allant en ce sens fut retiré . Il est pour le moins étonnant que cette autorisation, pierre de voûte de toute la procédure, ne soit pas soumise à un formalisme plus strict. De mauvais esprits pourraient voir ici une tentative éhontée de vouloir couvrir, "coûte que coûte ", les agissements illégaux des officiers de police judiciaire, alors même que "la production d’un écrit (…) évitera toutes difficultés ultérieures comme le dépôt de conclusions aux fins d’annulation d’une procédure fondée sur l’absence d’autorisation ". Il apparaît donc souhaitable que cette autorisation fasse l’objet d’un écrit pour "limiter le pouvoir des enquêteurs ", et assurer ainsi une plus grande transparence en ce domaine. Mais en matière d’autorisation surgit une autre forme de difficulté, celle consistant à savoir quelle est la sanction du défaut d’autorisation.

               C - La sanction de l’absence d’autorisation.

               L’article 706-32 du Code est muet à ce propos. En ne traitant que de l’autorisation, il a pu éluder l’éventualité d’une sanction. C’est donc la Cour de cassation qui est venue préciser les caractères de celle ci : "quand la loi subordonne l’accomplissement de certains actes, destinés à la recherche et à la constatation des crimes et délits, les officiers de police judiciaire ou les agents des administration auxquels des lois spéciales attribuent certains pouvoir de police judiciaire, ne peuvent, sans commettre un excès de pouvoir viciant la procédure, s’affranchir d’une telle autorisation ". Donc, au terme de cette jurisprudence, l’absence d’autorisation est de nature à vicier toute la procédure, et les dispositions de l’article 706-32 sont prévues à peine de nullité ; mais, la responsabilité pénale des fonctionnaires qui agiraient sans autorisation n’est toujours pas consacrée. Au delà de l’hypothétique responsabilité de ceux ci, il nous faut à présent nous intéresser à la nature à la finalité de telles opérations.
 

            2 - UNE FINALITE STRICTEMENT ENCADREE.

               Les services habilités a procéder à ces provocations sont définis par l’article 706-32 C.P.P., qui dispose que seuls les officiers de police judiciaire et les agents de police judiciaire placés sous leur autorité, ont compétence pour accomplir ce type de mission. C’est leur parfaite connaissance des rouages de ce trafic qui leur octroie une légitimité indiscutable. Néanmoins, celle ci ne s’exerce que pour certaines opérations, dont la nature est établie.

               A - Les opérations justifiables.

               Ces fonctionnaires peuvent, acquérir, détenir, transporter ou livrer des stupéfiants, ou mettre à la disposition des personnes qui se livrent a ce trafic des moyens à caractère juridique, ainsi que des moyens de transport, de stockage, de conservation, ou de communication. Le projet de loi initial ne visait pas la livraison, elle fut rajoutée par les députés, le ministre délégué à la justice de l’époque, craignait une tentation trop forte offerte au services de police. Les députés ont rajouté cette possibilité de livraison pour éviter de bloquer l’efficacité d’un transport ou d’une acquisition ; de plus, fut aussi rejeté un amendement tendant "à légaliser la fourniture de stupéfiants "qui aurait été destiné à "rendre crédible le rôle masqué, souterrain de l’agent dans le réseau pour qu’il puisse aller jusqu’au bout et démanteler le réseau ". Ces différents agissements permettent aux officiers de police judiciaire d’être présents à tous les stades de la transaction, voire même de l’étendre à des personnes n’ayant pas pris part aux premières transactions, et ainsi de remonter les filières.

               B - La nature du trafic poursuivi.

               De telles opérations ne sont pas destinées à lutter contre l’usage de stupéfiants "les services de police, de gendarmerie et de douanes ne pourront intervenir à l’extrémité de la chaîne constitutive du trafic, mais ils pourront s’introduire dans celle ci ", et ne peuvent se concevoir que pour lutter contre la grande délinquance et contre les réseaux. Cette qualification peut poser problème au procureur de la République chargé de délivrer l’autorisation, dans la mesure où il ne connaît que mal la nature de ce trafic au delà de son ressort. Si bien que ce dernier devra préalablement se renseigner auprès de l’Office Central pour la Répression du Trafic Illicite de Stupéfiants, quant à la nature du trafic envisagé. Par le biais de ces provocations le législateur, entend lutter efficacement contre les trafics d’une certaine ampleur et, à cette fin, il a su instituer une autre parade contre les trafiquants et les trafics de drogue en aménageant le régime des livraisons surveillées qu’il nous faut à présent analyser.

 

SECTION 2

LES LIVRAISONS SURVEILLEES.

               Dans sa lutte contre le trafic de stupéfiants, le législateur de 1991 met en place une nouvelle modalité de lutte : les livraisons surveillées. Celles ci sont visées à l’article 706-32 alinéa 1 du Code de procédure pénale : "afin de constater les infractions …, d’en identifier les auteurs et complices et d’effectuer les saisies prévues par le présent code, les officier de police judiciaire et, sous l’autorité de ceux ci, les agents de police judiciaire, peuvent, après en avoir informé le procureur de la République, procéder à la surveillance de l’acheminement de stupéfiants ou de produits tirés de la commission desdites infractions ". Cette forme de procédure soulève moins de critiques que la précédente, cela étant peut être dû au rôle purement passif des enquêteurs lors de ces opérations. Nous traiterons donc dans une première partie de l’avènement de cette notion(§I), pour dans une seconde partie traiter de sa mise en œuvre par les différents services qui en ont la charge(§II).
 

            § I - L’AVENEMENT LEGISLATIF
            DES LIVRAISONS SURVEILLEES.
 

               L’avènement de cette notion dans le droit positif français, est le fruit d’une évolution, ou plutôt d’une prise de conscience, du législateur français : il fallait légaliser cette pratique, que les agents des douanes, dans un souci d’efficacité, avaient cru bon de devoir développer. Il faut donc, définir cette notion de livraisons surveillées(1) pour pouvoir ensuite retracer son processus de légalisation(2).
 

            1 - LA NOTION DE LIVRAISON SURVEILLEE.

               C’est l’article premier de la Convention des Nations Unies du 20 décembre 1988 qui définit cette notion : "méthodes consistant à permettre le passage par le territoire d’un ou plusieurs pays, de stupéfiants ou de substances psychotropes(…), expédiées illicitement ou suspectées de l’être, au su et sous le contrôle des autorités compétentes desdits pays, en vue d’identifier les personnes impliquées dans la commission des infractions ". Cette procédure a pour but premier l’identification des personnes se livrant à un tel trafic. Cette surveillance va permettre de démanteler des filières, l’appréhension de tous les suspects et ce au stade de l’acheminement. En théorie, cela doit permettre d’arrêter les lampistes comme les têtes pensantes du réseau, alors qu’auparavant seuls les premiers étaient généralement inquiétés, les seconds, profitant de "l’omerta " (la loi du silence) et d’une activité plus dissimulée. Un tel procédé permet aussi de réaliser des saisies importantes, comme celle effectuée à Toulouse en 1994 pour un total d’une tonne deux cents de cocaïne.
 

            2 - LA CONSECRATION LEGISLATIVE.

               Celle ci arrive avec la loi du 19 décembre 1991, qui vient légaliser ce type de pratique. Auparavant, aucun texte en droit interne n’autorisait les services répressifs à utiliser de telles méthodes. Aucune loi ne les consacrait mais pourtant, les douaniers, soucieux du développement du trafic n’ont pas hésité a se lancer dans de telles opérations. Cette pratique anarchique aboutit en février 1991 à un résultat pitoyable : des douaniers sont placés en détention provisoire. La surprise est de taille, et celle ci motive une intervention du législateur en ce domaine, d’une part, pour assurer la sécurité des agents, d’autre part, pour normaliser une méthode utile à la lutte contre le trafic de stupéfiants.

               Cette législation poursuit aussi un autre objectif qui est celui de mettre en conformité notre droit positif avec deux conventions internationales :
 

               -LA CONVENTION D’APPLICATION DES ACCORDS DE SHENGEN DU 14 JUIN 1985.

               Cette convention a été ratifiée par la France par une loi du 30 juillet 1991 qui, au terme de son article 73, prévoit que, conformément à leur constitution et à leur ordre juridique national, les parties contractantes s’engagent à prendre des mesures aux fins de permettre les livraisons surveillées dans le trafic illicite de stupéfiants.

               -LA CONVENTION DES NATIONS UNIES CONTRE LE TRAFIC DES STUPEFIANTS,
                FAITE A VIENNE LE 20 DECEMBRE 1988.

               L’article 11 invite les parties signataires "si les principes fondamentaux de leur système juridique le permettent, de prendre les mesures nécessaires, compte tenu de leur possibilités, pour permettre le recours approprié aux livraisons surveillées à l’échelon international, sur la base d’accords ou d’aménagements qu’elles auront conclus en vue d’identifier les trafiquants ".

               Le fondement légal de telles pratiques étant posé, il faut à présent nous interroger sur les conditions de mise en œuvre de telles livraisons.
 

            § II - LA MISE EN ŒUVRE DES
            LIVRAISONS SURVEILLEES.
 

               Nous étudierons donc, ici le formalisme assigné à ces opérations(1), mais aussi la finalité poursuivie par ces livraisons(2).
 

            1 - UN FORMALISME PLUS SOULPE QU’EN MATIERE
            DE PROVOCATION POLICIERE.

               La rigueur procédurale en la matière est moins vive que dans le cadre des opérations précédentes. Néanmoins, le législateur, soucieux de clarifier la situation, a su édicter des règles de procédures propres à assurer l’impunité des fonctionnaires. Mais en cette matière, les services chargés de ces livraisons ont un rôle passif, d’accompagnateur ou d’observateur, ne constituant pas un acte délictueux, selon l’article 40 du code de procédure pénale : tout fonctionnaire doit dénoncer au parquet les infractions dont il a eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions. Selon certains, "la responsabilité pénale ne peut être engagée ni au titre de la complicité, ni au titre de l’article 62 du Code pénal qui réprime celui qui ayant eu connaissance d’un crime, n’en aura pas averti les autorités alors qu’il était encore possible d’en limiter les effets : en effet le trafic de stupéfiants est seulement un délit ". Or, avec la criminalisation de certaines formes de trafic de stupéfiants, on peut se poser la question de la validité d’une telle thèse : en matière d’importation de stupéfiants en bande organisée, les livraisons surveillées sont elles envisageables ?

               Néanmoins, il faut envisager le statut procédural selon les catégories d’agents chargés de cette surveillance :

               A - Pour les officiers de police judiciaire :

               Les officiers de police judiciaire, qu’ils fassent partie des services de police ou de gendarmerie, doivent, au terme de l’article 706-32 alinéa 1, informer le procureur de la République, quand ils décident de se servir d’une telle procédure. Il n’y a donc pas besoin d’une quelconque autorisation ; une simple information suffit, cela résulte de leur rôle purement passif.

               B - Pour les douaniers :

               Comme pour les officiers de police judiciaire, les agents de l’administration des douanes ne peuvent opérer de telles opérations qu’après information du parquet mais, à la différence des premiers, cette livraison s’effectuera sous le contrôle et la surveillance du parquet.

               Tout comme pour la provocation, cette intervention, comme le précise la commission des lois de l’assemblée nationale, "est requise pour rendre licites et excusables les différentes pratiques analysées ". Mais cette intervention est aussi requise à peine de nullité de la procédure enclenchée. C’est ce qu’est venu préciser la Cour de cassation dans un arrêt. Ici les faits étaient les suivants : les douaniers surveillaient une livraison de 20 kg d’héroïne . L’indicateur des douanes, étonné de se voir placé en détention provisoire après le démantèlement de la filière, dénonce les douanes qui, selon lui, avaient monté de toutes pièces l’opération en fournissant hommes et matériel aux trafiquants. L’information démontre que l’opération avait été réalisée sans une information préalable du procureur. La chambre d’accusation, après avoir reconnu la nature de livraison surveillée et constaté l’absence d’autorisation, refuse l’annulation faute de griefs affectant les droits de la défense. Le demandeur au pourvoi fait valoir l’absence de respect du formalisme, et la chambre criminelle cassera l’arrêt au motif que la chambre d’accusation "se devait de rechercher si les agents des douanes agissant sans l’autorisation du procureur de la République et hors de son contrôle, n’avaient pas commis un excès de pouvoir ayant vicié la procédure ". La chambre d’accusation statuant sur renvoi, constate un excès de pouvoir et déclare " que cette nullité porte nécessairement atteinte aux intérêts des requérants au sens de l’article 802 du Code de procédure pénale, puisque les agents des douanes n’avaient pas le pouvoir d’interpeller selon la procédure mise en œuvre ". Il est donc clair que les formalités de l’article 706-32 sont prescrites à peine de nullité et que le défaut d’information au procureur est de nature à vicier l’ensemble de la procédure. La finalité de ces opérations quant à elle, n’est pas soumise à ce régime des nullités.
 

            2 - LA FINALITE DE CES OPERATIONS.

               Ces opérations sont destinées à constater les infractions, en identifier les auteurs et effectuer les saisies. L’article 706-32 renvoie pour la définition de ces infractions pouvant faire l’objet d’une livraison surveillée, aux articles 222-34 à 2220-38 du nouveau code pénal. Au terme de ces derniers, sont donc exclues du champ d’application des livraisons surveillées, les infractions d’offre ou de cession illicite de stupéfiants en vue de leur consommation personnelle et celles de participation à une association de malfaiteurs ayant pour objet de préparer l’une des infractions précédemment évoquées(nouveau Code pénal article 450-1). L’exclusion de ces deux catégories d’infractions, se justifie pour la seconde eu égard à la nature même de l’infraction : n’étant qu’au stade de sa préparation, elle ne présentera qu’un intérêt relatif en terme de surveillance de l’acheminement des produits stupéfiants. Pour les premières infractions exclues, l’offre ou la cession en vue de consommation personnelle, certains auteurs justifient cette exclusion par le fait que cette infraction est relativement mineure, (mais tout de même punie de cinq ans de prison et 500.000 fr. d’amende !). La vraie raison est peut-être ailleurs, car la mise en place de ces opérations est coûteuse et, de plus, soumise à de strictes formalités légales quant à sa mise en œuvre. Donc, ces opérations ne sont réservées qu’à la chasse au "gros gibier ", car quand on chasse ce type de gibier, pour rester efficace, on ne doit tirer que celui ci, le bruit trop fréquent des détonations risquant de l’effrayer et de le pousser ainsi vers des contrées plus paisibles.
 

               Ces opérations sont trop lourdes et trop hasardeuses quant à leurs chances de succès, en matière de démantèlement de réseaux, et, dans le domaine du contentieux juridique de l’annulation qui en découle, eu égard aux imprécisions de la loi. Cette complexité est de nature à décourager les services qui en ont la charge : "les services spécialisés du budget ont de facto abandonné depuis le début des années quatre vingt dix toutes opérations d’infiltration de réseaux internationaux ". Ce constat d’abandon est révélateur des difficultés inhérentes à de telles pratiques. Mais, ce constat est double car il touche aussi le ministère de l’intérieur. C’est notamment l’avis de G. Leclairdirecteur de l’Office Central pour la Répression du Trafic Illicite de Stupéfiants : "il est exclu de tarir le flux par des livraisons contrôlées aussi spectaculaires soient elles, c’est pourquoi nous entendons privilégier l’action contre les filières qui sévissent quotidiennement dans notre pays ".

               Ce triste constat, tant d’encre, tant de discussions et de justifications donnent à l’échec de cette politique, un goût d’autant plus amer. Mais ces pratiques ne contenaient elles pas en elles, le germe de leur abandon, eu égard aux vives contestations doctrinales, morales et philosophiques qu’elles soulevaient ? Une législation dans l’urgence pour stopper l’hémorragie, ne peut être que le reflet d’une incapacité de gestion du problème.

               Ces pratiques, qu’elles soient des provocations policières ou des livraisons surveillées, n’ont pas su endiguer le flot de la consommation de drogue que subissent nos sociétés occidentales décadentes. L’aménagement d’une procédure pénale dérogatoire, en matière de garde à vue ou de perquisition n’a en rien jugulé une hémorragie dont les causes sont mises sous silence. Traiter les problèmes sur le bûcher de l’inquisition n’a jamais eu pour résultat que de faire reculer la démocratie et la liberté, et n’a pu que déboucher sur des résultats iniques. Le temps est peut être venu d’opérer un changement de cap dans la politique répressive, ou à tout le moins de s’orienter vers une autre logique, différente de celle qui consiste à croire qu’il faut traiter le mal par le mal. Une approche plus sélective, fondée sur une prise en considération de la dangerosité des drogues, serait à même de redéfinir des objectifs plus abordables : 90 % des saisies réalisées ayant pour objet des dérivés du cannabis, 90 % de l’activité des services répressifs est occupée par la lutte contre une drogue moins dangereuse que l’alcool ou le tabac. Seuls les 10 % restants servent à lutter contre le fléau des drogues dures, ce qui, eu égard à la puissance des organisations criminelles se livrant à ce trafic, reste insuffisant, voire même insignifiant, car il n’y a que dans l’ancien testament que David terrasse Goliath.

               Néanmoins, ces différentes mesures, nonobstant leur caractère discutable, poursuivent des objectifs précis : de longues gardes à vues, pour ne pas risquer de perdre une miette des confidences que pourrait avoir à faire un gardé à vue soumis à d’allègres menaces ; des perquisitions nocturnes, pour éviter une hypothétique déperdition des preuves, quand la surveillance de l’immeuble pourrait aboutir aux mêmes résultats le lendemain matin ; des livraisons et provocations policières dont la complexité incite à ne plus les employer. Néanmoins, et nonobstant leur caractère critiquable, toutes ces mesures poursuivent un but, connaissent leur propre logique. Or d’autres mesures ne connaissent pas un intérêt des plus poussés, des plus efficaces dans l’enquête, c’est ce que nous allons voir dans le cadre du titre second.


 
 
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